Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [ÚOHS] připravil pro zdravotnická zařízení metodický materiál k nákupu léčivých přípravků v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek.
A to proto, že opakovaně zjišťuje, že při nákupu léčivých přípravků poskytovatelé zdravotních služeb mnohdy nepostupují v souladu se zákonem. ÚOHS uvedl, že při zpracovávání Metodického doporučení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže pro nákup léčivých přípravků v režimu zákona o zadávání veřejných zakázek zohlednil skutečnost, aby jím doporučovaná metodika zohledňovala rychlost vystavování a plnění dílčích objednávek. To proto, že časový aspekt dodávky léčivých přípravků je mnohdy zásadní. A dále, aby metodika maximálně zjednodušovala uzavírání smluv, aniž by došlo k porušení zákona.
„Nákup léčivých přípravků je pro typického poskytovatele zdravotní péče veřejnou zakázkou na dodávky, kterou je povinen zadat v zadávacím řízení. Specifické výjimky z této povinnosti pro oblast zdravotnictví právní úprava totiž nezná,“ upřesnili zástupci antimonopolního úřadu.
Metodické doporučení podle nich vzniklo na základě konzultací a odborných jednání. A to jak s gestorem právní úpravy zadávání veřejných zakázek. Tím je Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Tak i zástupci předních poskytovatelů zdravotní péče a Státním ústavem pro kontrolu léčiv.
Obecné vymezení problematiky
V základu úřad problematiku charakterizuje následovně: „Pokud poskytovatel zdravotní péče [u nějž lze s výjimkou ryze komerčních subjektů standardně předpokládat, že je v postavení zadavatele] nakupuje léky, jedná se o zadávání veřejné zakázky na dodávky.“
Jinak řečeno zadavatel nemůže jako jakákoli jiná osoba soukromého práva pořídit cokoliv v podstatě od kohokoli, ale uzavření každé smlouvy musí být výsledkem formalizovaného postupu regulovaného zákonem. A dále: Pro oblast zdravotnictví [na rozdíl třeba od oblasti obrany nebo bezpečnosti] zákon žádnou specifickou výjimku neupravuje.
Klíčovým institutem právní úpravy zadávání veřejných zakázek je předpokládaná hodnota veřejné zakázky. Tento údaj je klíčový především proto, že rozděluje veřejné zakázky na veřejné zakázky malého rozsahu, veřejné zakázky podlimitní a veřejné zakázky nadlimitní, což determinuje rozsah povinností zadavatele ve vztahu k dané veřejné zakázce.
- Veřejnou zakázku malého rozsahu není třeba vůbec zadat v zadávacím řízení.
- Zadávání nadlimitní veřejné zakázky svazuje řada kogentních pravidel. Pro její zadávání platí pravidlo uveřejnění i na evropské úrovni.
- Zvláštní pravidla pak platí pro takzvané veřejné zakázky pravidelné povahy. Jejich znakem je, že jsou pravidelně pořizované nebo trvající.
„Vyjdeme-li z prostého faktu, že nákup léčiv je nezbytný pro řádné fungování jakéhokoli poskytovatele zdravotní péče, musíme nutně dospět k závěru, že nákup léčivých přípravků představuje veřejné zakázky pravidelné povahy. Není přitom rozhodné, jestli jsou léčivé přípravky nakupovány pro interní potřebu poskytovatele zdravotní péče, nebo pro lékárnu, která je poskytovatelem zdravotní péče provozována,“ uvádí ÚOHS.
Rozdělení zakázky cenu nesnižuje
Úřad dále uvádí: „Pokud zadavatel hodlá uzavřít na nákup léčivých přípravků rámcovou dohodu nebo pro jejich nákup využít [tj. zavést] dynamický nákupní systém, pak je rozhodná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému zadány.“
Zadavatel se tak nemůže vyhnout povinnosti zadávat veřejné zakázky pravidelné povahy v zadávacím řízení tím, že tyto zakázky rozdělí. Žádným rozdělením či „rozdrobením“ neovlivní jejich předpokládanou hodnotu. A to v tom smyslu, že se vždy bude jednat nejméně o skutečnou cenu uhrazenou zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců.
Výjimku z právě popsaného sčítacího pravidla obsahuje § 19 odst. 3 ZZVZ. Ten stanoví, že toto pravidlo se neuplatní u veřejných zakázek s takovým předmětem, jehož jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá. A dále tehdy, kdy zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle svých aktuálních potřeb.
Avšak ÚOHS konstantně zastává názor, že až na naprosto marginální výjimky danou výjimku ze sčítacího pravidla nelze při nákupu léčivých přípravků uplatnit. Daná výjimka ze sčítacího pravidla dle něj ani nemá předobraz v evropské úpravě. A tuto skutečnost Evropská komise České republice formálně vytýká.
„S pravděpodobností hraničící s jistotou tvrdíme, že při nejbližší novelizaci ZZVZ ji zákonodárci ze zákona odstraní. Dojde k umožnění její aplikace pouze pro podlimitní veřejné zakázky,“ upřesnili zástupci ÚOHS.
Hlavní závěry ÚOHS ve vztahu k nákupům léků
- Nákup léčivých přípravků představuje veřejné zakázky pravidelné povahy, jejichž předpokládanou hodnotu je zadavatel povinen určit podle pravidel stanovených v § 19 odst. 1 a 2 ZZVZ. Standardně se bude vždy jednat minimálně o hodnotu, kterou za plnění stejného druhu zaplatil v posledních 12 měsících [resp. hodlá zaplatit v příštích 12 měsících, není-li k dispozici údaj z minulosti]. Výjimku z uvedeného sčítacího pravidla podle § 19 odst. 3 ZZVZ prakticky [za běžných okolností] nelze při nákupu léků uplatnit.
- Zadavatel určí předpokládanou hodnotu veřejné zakázky na nákup léčivého přípravku tak, že podle pravidel § 19 odst. 1 a 2 ZZVZ vezme do úvahy úhrady za všechny léčivé přípravky [třeba i různých obchodních značek] zařazené do jedné ATC skupiny nejnižší [páté] úrovni. Všechny nákupy realizované v rámci jedné [nejnižší] ATC skupiny je totiž třeba pokládat za dodávky stejného druhu.
- Vymezení dodávek stejného druhu ve vztahu k jedné ATC skupině na nejnižší [páté] úrovni není jediným možným řešením, ke kterému mohou v konečném důsledku soudy dospět. Úplnou eliminaci právních rizik spojených se zadáváním [resp. nezadáváním] veřejných zakázek na léčivé přípravky tak může přinést pouze takový postup zadavatele, který učiní otázku vymezení dodávek stejného druhu obsoletní. Takovým postupem může být zavedení a komplexní využívání dynamického nákupního systému.
- Zadavatel musí poptávaný léčivý přípravek popsat obecně [pomocí účinné látky, lékové formy apod.], aby umožnil co nejširší soutěž o veřejnou zakázku. Tedy zakázku, která směřuje k hospodárnému vynakládání veřejných prostředků. S ohledem na specifika léčivých přípravků není a priori vyloučeno ani to, že bude zadavatel poptávat konkrétní lék. To je předmět plnění vymezí obchodním názvem. Nicméně v takové situaci jej v případě přezkumu jeho postupu stíhá důkazní břemeno. To je, že svůj postup odůvodní legitimními potřebami.
- Více informací k problematice zadávání veřejných zakázek na nákup léků je zde.
–DNA–
